Multas en la UE y regulación en EE.UU.: ¿cambiará algo?

Hola, ¿cómo estás?

Hoy voy a hablarte de lo que podría anticipar el fin de una era. Por un lado, la Unión Europea multó a Google en un monto histórico por abuso de posición dominante, o sea por conductas anticompetitivas. Por el otro, el gobierno de Estados Unidos anunció que está pensando una nueva regulación para trabajadores de plataformas. No es la primera vez que la Unión Europea (UE) multa a empresas, ciertamente han sido pioneros en la regulación de grandes empresas tecnológicas, pero esta vez es mucho dinero. Lo de Estados Unidos, en cambio, sí es novedoso. Este país tiene poco y nada en leyes, y es el reino de romper e ignorar normas -y también del crecimiento y la innovación, claro-.

Para contextualizar estas dos noticias, voy a darte un panorama regulatorio, que es necesariamente parcial. La economía digital es un sector transversal porque está integrado a casi toda la economía (al igual que el financiero, también implicado con los demás). Por lo tanto, al pensar en leyes se abren varias dimensiones: de competencia, de relaciones laborales, de recolección y uso de datos, de innovación y de patentes, etc. Entonces, hago un recorte y te cuento. 

Empiezo desde la periferia hacia el centro. La semana pasada conversé con Karisma, una organización colombiana que trabaja sobre las tecnologías digitales, buscando que protejan y avancen en los derechos humanos y la justicia social. Todo lo que hacen es muy interesante y en nuestra charla repasamos áreas y temas en los que intentan incidir en políticas públicas. Al momento de hablar sobre las capacidades regulatorias del Estado colombiano llovieron las dudas y preguntas. Sucede que las capacidades públicas de ese país son, al igual que las de otros de niveles de desarrollo equivalentes, bajas. Por tanto, al momento de pensar legislación y jurisprudencia aparecen problemas muy básicos de conocimiento y recursos, además de otros como vigilancia y control. No me gusta para nada la idea del Estado bobo, pero cuando se trata de gigantes tecnológicos que tienen plata por demás (y cualquiera que vea los números de inversión en startups se da cuenta de que esto es así, ni hablar de cuando leemos sobre inversiones en fiascos como WeWork o fraudes como Theranos) es muy difícil estar a la altura. Del mismo modo, otros actores que podrían tener influencia en crear un marco regulatorio, es decir otras organizaciones de la sociedad civil, también corren de atrás: tienen menos plata y por tanto menos gente formada, menos ideas, menos capacidades. Otra vez, la diferencia central tiene que ver con los recursos que se pueden destinar en un lado y otro. 

Sucede entonces que quienes marcan la agenda son las grandes empresas. Lo hacen en el país, simplemente haciendo el famoso lema original de Facebook “move fast and break things”, y también lo hacen en foros internacionales donde está discutiéndose un marco regulatorio. Esto es penoso por razones generales y por razones particulares. Entre las generales, no es por ser desconfiada pero prefiero que los mayores jugadores del mercado no decidan unilateralmente las reglas de juego. Entre las particulares, dos cosas. Una: algo que seguramente ya he dicho en newsletters pasados: estas empresas globales son a la vez locales. Ejemplo: Uber no funciona del mismo modo en diferentes países y ciudades (ofrece distintos servicios en distintos lugares). Otro: como Marcos Galperín es inteligente se inspiró en Amazon y en Ebay para crear Mercado Libre, pero hizo una versión para países de América Latina que incorpora Mercado Pago, algo que funciona en algunas regiones y no en otras. Por tanto, una regulación global debe tener en cuenta características locales y necesita la perspectiva de actores locales. Dos: la integración con estas plataformas -que sucede de hecho, por ejemplo con el sector público usando servicios como WhatsApp para comunicarse con la ciudadanía- es potencialmente más peligrosa cuánto más desiguales son las dos partes que se integran: el conocimiento y el poder están de un solo lado. 

Ahora bien, si nos acercamos al centro, es posible que hagamos algunos matices sobre el tema de las capacidades, pero aparecen otras dimensiones a tener en cuenta al momento de pensar en regulación. El caso de Estados Unidos es emblemático. Este país no tiene, por ejemplo, una ley de protección de datos. Su legislación es de 1974, es la Federal Privacy Act, la cual limita lo que el sector público sabe y puede hacer con datos individuales. O sea, es una ley para otro tiempo cuando no existía el sector privado como la aspiradora de datos que es hoy, y cuando los datos que se podían tener de individuos eran mucho menos y mucho menos combinables. En el medio, internet, la tecnología, el fin de la privacidad como la conocíamos, las empresas digitales y todo un mundo realmente. 

No es que no pasaron cosas desde 1974 en materia de regulación. Por un lado, a nivel nacional se hicieron leyes sectoriales (un ejemplo que quizás ya te conté es que en 1988 protegieron la información de lo que alquilabas en el videoclub desde que hicieron pública la lista de videos que miraba un candidato a juez de la Corte Suprema). Por el otro, a nivel estado, sí se ha avanzado en proteger datos: con California como pionera y muy avanzada en el tema, se le sumaron otros estados. 

¿Por qué no se legisló de otro modo? Repaso cuatro posibles variables. Una explicación tiene que ver otra vez con el Estado bobo. Esto fue memificado cuando Mark Zuckerberg, fundador de Facebook y actual CEO de Meta, tuvo que contestarle a un senador de Estados Unidos que le preguntó cómo hacía para proveer un servicio gratis. 

En el meme podés ver a un joven Zuckerberg y la frase “Senador, ponemos anuncios publicitarios”. Lo cierto es que si bien Estados Unidos es un país muy poderoso, sus capacidades estatales son otro cantar. En parte por una estrategia deliberada del Partido Republicano, profundamente en contra de políticas estatales activas para el bien (porque para ayudar a los multimillonarios están siempre primeros en la fila) varios organismos estatales de Estados Unidos están desfinanciados –esta nota del Washington Post de hace unos meses muestra un Internal Revenue Service, la AFIP de ellos, en estado calamitoso- y/o corrompidos -justo vi Dopesick una serie que cuenta la epidemia de los opioides ocasionada por la codicia de la familia Sackler, que mintió sobre la adicción que causa su fármaco OxyContin comprando en el medio a funcionarios clave de la Food and Drug Administration, la ANMAT de ellos, que era la encargada de certificarlo y autorizarlo. Así las cosas, el sector público de Estados Unidos tampoco es una plétora de capacidades.  

La segunda explicación es que se trata de un proceso inevitable, que no hay mucho que nadie pueda hacer, que esto es el fin de la privacidad, que así las cosas. Esto puede parecer ridículo, pero en los 2000 líderes en teoría progresistas como Bill Clinton o Tony Blair se referían a la globalización como un “fenómeno natural”. Pues acá sería lo mismo. Como no soy meteoróloga sino politóloga y debo cuidar mi campo de estudio, no doy mucho crédito a esta explicación.   

Hay dos variables más. Una es que la regulación va en contra de la innovación y ganar mercados. Esto le gusta mucho a los líderes de las empresas tecnológicas. Zuckerberg, en particular, gusta de agitar el fantasma de China y decir que si los regulan de un modo que no es su favorito (por ejemplo, si los obligan a achicarse), Estados Unidos va a perder la carrera que están jugando y en un tiempo tendremos todas apps chinas en vez de las actuales – y eso es malo, dice él, porque China es un país autoritario, mientras que Occidente es democrático (acá podés leer al respecto). 

La cuarta y última, mi explicación: el gobierno de Estados Unidos no quiere regular demasiado porque está viendo qué le sirve y qué se lleva. La integración entre sector público y sector privado es real y ya sucede. Desde inversiones compartidas (por ejemplo, la internet es fruto también de un proyecto del Departamento de Defensa de ese país) hasta políticas públicas de fomento (que, por caso, incentivan la compra de autos eléctricos de Tesla), pasando por el uso del sector público de plataformas privadas (Amazon Cloud Services para guardar archivos, Twitter y Facebook para el debate y anuncios, WhatsApp para comunicación directa con la ciudadanía). ¿Por qué limitar una gallina de huevos de oro? 

El caso de la UE es distinto. Ellos sí han legislado a nivel supranacional en protección de datos. Partiendo de la Convención Europea de Derechos Humanos, de 1953, que proveía un derecho a respetar “la vida privada y familiar [de los individuos], su casa y su correspondencia” de interferencias del sector público, en 1981 se firmó la Convención para la Protección de los Individuos respecto al Procesamiento Automático de Datos Personales. En 1995 se emitió una nueva Directiva de Protección de Datos (95/46/EC) y en 2018 la Regulación de Protección de Datos Generales. ¿Por qué ellos sí? Creo que por la primera y tercera variable que te mencioné. Respecto a la primera, la UE tiene una burocracia con bastantes más recursos y mucho más formada. Respecto a la tercera, la UE no compite cabeza a cabeza en esta carrera, y además no son sus empresas. No hay campeones nacionales que proteger o incentivar, sino que están regulando a empresas estadounidenses y por tanto hay más espacio y menos limitaciones para hacerlo. De todos modos, los críticos dicen que las regulaciones ya nacen viejas, que no logran proteger adecuadamente los datos, que -paradójicamente- tienen un sesgo pro-grandes empresas que son las que pueden adecuarse a estas regulaciones complejas, etc. 

En este contexto, vamos a ver las últimas novedades en regulación en otras dimensiones: competencia de mercados en el caso de la UE y relaciones laborales en el caso de Estados Unidos. 

La multa de la Unión Europea

El Tribunal General de la UE acaba de respaldar una decisión de la Comisión Europea de multar a Google. En 2018 la CE consideró que Google abusaba de posición dominante y multó a esa compañía. ¿En qué consistía el abuso? Pues que Google imponía restricciones sobre los fabricantes de dispositivos con sistema Android -restricciones que la CE consideró ilegales-. Son, en particular, tres cosas las que Google habría hecho mal: 

1. Los fabricantes sólo obtenían la licencia de la Play Store (la tienda de aplicaciones) si instalaban el buscador y el navegador de Google; 

2. Las empresas no podían instalar otras versiones del sistema operativo; 

3. Los fabricantes y los operadores de redes móviles perdían ingresos publicitarios si instalaban buscadores alternativos al de Google. 

En otras palabras, Google hace ofertas que no se pueden rechazar para instalar todos sus productos en el celular. Esto hace que vos te compres un celular que viene, por default, con todos productos Google y a menos que seas un nerd o un especialista o un sommelier de tecnología, vas a usar todo eso. Esto hace, a su vez, que si yo invento un buscador superior al de Google tenga enormes dificultades para instalarlo en el mercado -o sea, daña en los hechos la innovación-. Por supuesto, Google dice que la gente usa sus productos porque la gente elige sus productos, pero como me contaron que dijo un empresario argentino muy importante: “si vos fabricás salamín, querés que la picada sea obligatoria”. 

Por esto, la CE multó a Google por 4.343 millones de euros, un monto históricamente alto. Google apeló la decisión de la CE, pero perdió. El Tribunal decidió que la CE tiene razón, aunque rebajó la multa en 200 millones de euros -lo cual significa que el número sigue siendo muy alto, 4.125 millones de euros para ser precisos-. ¿Qué pasa ahora? Esta sentencia todavía puede ser recurrida en una instancia superior, el Tribunal de Justicia de la UE. 

A todo esto, Google todavía no pagó y en general las multas de la UE han sido ineficaces por muchas razones: porque son poca plata respecto a las enormes ganancias de estas empresas y porque no logran cambiar comportamientos, entre otras razones. 

Quizás porque sus multas no han sido efectivas, la UE tiene nuevas leyes. En mayo de 2022 aprobó el Digital Markets Act (acá el texto completo y acá un resumen) que precisamente viene a regular y limitar la posición dominante. Esta ley -que todavía debe ser aprobada por el Parlamento y el Consejo- define reglas claras para grandes plataformas asegurándose que ninguna pueda actuar de “gatekeeper” (algo así como portero, pero un portero mala onda que te deja afuera, o sea más bien un patovica). ¿Cuales son los problemas de actuar de gatekeeper de mercados? Que sería un abuso de posición de poder: se aseguraría el acceso a usuarios dejando fuera a otras empresas que también quieren acceder con potencialmente mejores servicios. O sea, exactamente lo que hace Google con sus teléfonos. En su ley la UE define qué constituye un gatekeeper (excluye pequeñas y medianas empresas) y lista las obligaciones que les caben. También detalla un tema clave: ¿cómo y quién asegura el cumplimiento? Multas y nuevas comisiones. ¿Puede funcionar una ley regional para empresas globales? Está por verse. 

Los cambios en Estados Unidos

La Comisión Federal de Comercio (FTC) sacó un comunicado diciendo que buscan regular el trabajo en la gig-economy. Quieren proteger a estos trabajadores de “prácticas desleales, engañosas y anticompetitivas” porque dicen que si bien estas empresas son muy novedosas, les caben las leyes de siempre. 

Algo llamativo es que, si bien buscan proteger a los trabajadores, se refieren a ellos a veces como trabajadores y otras como “consumidores”. Dicen, por ejemplo, que “The Federal Trade Commission has announced enforcement priorities to fight for consumers who work in jobs that are part of the gig economy”, o sea que: “La Comisión Federal de Comercio ha anunciado prioridades de aplicación para luchar por los consumidores que trabajan en puestos que forman parte de la economía de trabajo temporal”. ¿Por qué se refieren a los trabajadores como consumidores? Si fuera Asterix, diría que porque “están locos estos gringos”. Hace años que la clase trabajadora no figura en los discursos de los políticos mainstream y de hecho el actual presidente Joe Biden habló de reforzar a los sindicatos en beneficio de las “clases medias”. 

Saliendo de aldeas galas te digo que tiene que ver con que no hay muchas leyes laborales de las que agarrarse ni organismos en defensa del trabajo, mientras que la defensa de la competencia en Estados Unidos está regida fundamentalmente por el bienestar del consumidor. Respecto a lo primero, los años del presidente republicano Ronald Reagan significaron duros golpes para la protección del trabajo en general y para los sindicatos en particular (te conté más sobre eso en el newsletter sobre el primer sindicato en Amazon). Respecto a lo segundo, si el consumidor está feliz, está todo bien en términos de funcionamiento de mercados. Si el consumidor no está feliz, no está todo bien. ¿Cómo se mide la felicidad del consumidor? Por los precios que paga. Yo ya te había contado que esta es la ideología imperante en el ámbito de la defensa de la competencia (acá y acá) y que esto llevaba por ejemplo a mirar con buenos ojos a Amazon (originalmente, menores precios para consumidores) ignorando los obvios problemas de abuso de posición dominante -que a mediano/largo plazo llevarán obviamente a mayores precios y peor calidad-. 

Creo entonces que referirse a los trabajadores como consumidores es la manera que encontraron de entrarle al tema, de que la FTC pueda actuar y de que haya protecciones (de consumo y de competencia) a las que apelar. En efecto, Samuel Levine, el director de la Oficina de Protección al Consumidor de la FTC dijo: “No importa cómo las compañías decidan clasificarlos, los trabajadores son consumidores con derecho a protección bajo las leyes que hacemos cumplir”. En el comunicado publicado, citan dos datos clave: que el 16% de los estadounidenses reportan ganar dinero a través de un trabajo como este y que más de la mitad de ellos consideran ese dinero esencial o importante. Este es un tema clave y siempre en discusión: ¿cuán central es este trabajo para los trabajadores? Si es algo que hago al costado, llevo pasajeros cuando vuelvo del centro, hago delivery en unas horas muertas por la tarde (y me imagino acá unas propagandas muy cancheras con toda gente muy canchera disfrutando de ganar dinero de cada minuto libre), las regulaciones, obligaciones y derechos deberían ser particulares para esa situación. Si resulta que ese empleo es el central de una cantidad de gente (y acá la propaganda es menos canchera), pues las regulaciones, obligaciones y derechos deberían ser otros.

La FTC señala tres áreas de daño a los trabajadores: la descripción engañosa de la naturaleza del trabajo (decir que son autónomos cuando son en realidad empleados), disminución del poder de negociación (la información de estas empresas sobre el trabajo es confusa y cambiante) y mercados concentrados (lo que reduce las opciones de los trabajadores y alienta las prácticas anti-competitivas de las empresas). La FTC se propone entonces: responsabilizar a las empresas por sus conductas en costos y beneficios (o sea que sean claras y responsables sobre lo que dicen son los costos y ganancias para los trabajadores por cada actividad), combatir las prácticas ilegales y las restricciones impuestas a los trabajadores (empresas no pueden violar leyes ni engañar trabajadores), vigilar los métodos desleales de competencia de estas empresas. Algo clave es que la FTC dice que esto vale sin importar cómo están clasificados los trabajadores. 

¿Cómo planea la FTC hacer cumplir estas normas? Instigar al cumplimiento, poner multas, obligarlas a pagar compensaciones al consumidor (o sea, al trabajador) y asociándose con otras agencias gubernamentales. ¿Se puede proteger trabajadores sin las instituciones, leyes y personal adecuado para hacerlo? Lo veremos en los próximos años.  

Cosas que pasan

• Hackearon Uber.
• Tal como te conté, el robo de Instagram a TikTok no funciona bien. 
• Por cierto, TikTok también se copió de BeReal.
• Larga entrevista al CEO de Amazon Andy Jassy en el podcast Pivot (en inglés). 
• Hablando de podcast, Cenital sacó uno nuevo con Juan Elman a la cabeza: La Revancha, sobre las elecciones presidenciales de Brasil. ¿Ya lo escuchaste? Podés hacerlo acá. Te lo recomiendo.

Gracias por llegar hasta acá. 

Un abrazo,

Jimena

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