El petróleo y el litio no son de las provincias

Volvamos al título por un momento: “Petróleo… no son de las provincias”. El verbo utilizado es “ser”. El diccionario de la RAE ofrece 16 acepciones, de las cuales nos quedaremos con cinco de ellas: 3. Haber o existir / 6. Estar en lugar o situación / 9. Indica relación de posesión / 14. Formar parte de una corporación o comunidad / 15. Tener principio, origen o naturaleza, hablando de los lugares o países. Con la existencia misma no nos meteremos, puesto que se trata de una cuestión metafísica y filosófica ajena a este ámbito. En cuanto a la locación, es cierto que los recursos naturales descritos en el título “están” en lugares provinciales (salvo el off shore). En lo que respecta a formar parte de una comunidad, también es correcto afirmar que los hidrocarburos y minerales “son del pueblo” o comunidad circundante -veremos con qué alcance-.

Lo que discutiremos acá es si los recursos naturales tienen una relación “de posesión” y/o un “origen” en las provincias. En este sentido, adelantamos nuestra conclusión (y admitimos que el título funciona a modo de cebo o clickbait): el petróleo, el litio y las represas hidroeléctricas no “son” (total y exclusivamente) de las provincias. ¿Por qué? Puesto que el Estado Nacional también goza de parte de esa tenencia, origen y posesión, aunque en términos que a menudo se pasan por alto; esto es: la jurisdicción y el diseño de la política pública en tanto sector estratégico respaldado en un interés federal determinante. Y con el aditivo de un instrumento potentísimo en materia de ejecución de esa política pública: la centenaria YPF. Veamos.

Dominio originario y jurisdicción

La Constitución Nacional prescribe en el 2° párrafo del art. 124 que “pertenece a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio”. Son 15 palabras que lo cambiaron todo. Pero… ¿lo cambiaron todo?

Más allá del manido debate acerca del alcance y contenido del “dominio originario”, su relación con el dominio eminente y el dominio público, lo que resulta relevante aquí –y que suele ser subponderado– es la facultad de “dictar la ley” en materia de recursos naturales.

La dovela central o clave de bóveda de este “arco jurídico” reside en la Convención Nacional Constituyente de 1994, donde hubo una disputa entre dos posturas relativas a qué facultades reconocer a las provincias:

• La postura amplia, que contenía al dominio más la “jurisdicción”, pero que resultó minoritaria (y fue defendida, entre otros constituyentes, por la exvicepresidenta de la Nación y el actual presidente de la CSJN).
• La postura restringida, donde solo figuraba el “dominio originario”, que finalmente predominó y quedó plasmada en el texto del art. 124 CN.

¿Qué implica que a las provincias se les reconoció el dominio originario mas no la jurisdicción, como pretendían muchas de ellas? Pues que ésta sigue quedando en cabeza del Estado Nacional, como desde 1853, cuya atribución recae sobre el Congreso de la Nación al dictar el Código de Minería (cf. art. 75 inc. 12 CN), tal como reconoció la CSJN en los fallos “Yacimientos Petrolíferos Fiscales c/Mendoza” de 1979 y “Mendoza c/Estado Nacional” de 1988. Así, será a través de leyes generales, aplicables a todo el territorio nacional, como se establecerá el régimen de los hidrocarburos y la minería, lo que incluye la regulación del petróleo, el gas natural y el litio, entre otros recursos. Y será, también, por vía de la actuación de esa Yacimientos Petrolíferos Fiscales Sociedad del Estado, nacida en 1922, con la cual incursionó de manera pionera en los originales “territorios nacionales” y en las preexistentes provincias hidrocarburíferas como Mendoza y Salta.

Recursos estratégicos e interés federal

El Máximo Tribunal también ha reconocido que en el sector de los hidrocarburos se presentan los siguientes extremos:

1. Un interés federal fuerte y revitalizado.
2. Una jurisdicción nacional que data del origen de nuestra organización como país (1853/60) y que no ha variado en 170 años, por lo que es tan o más “originaria” que el dominio.

Está claro (estadísticamente) que el sector hidrocarburífero presenta una elevada relevancia en la estructura productiva argentina (desde la matriz insumo-producto); ello, dada su contribución determinante a los siguientes vectores: el PIB, el balance externo, el despliegue territorial, la formalidad del empleo, el desarrollo de proveedores locales y los precios de toda la economía (por los productos industriales, el transporte y la logística). Por lo tanto, no es posible pensar un modelo de desarrollo para nuestro país si prescindimos del sector que mayor energía aporta al consumo residencial y a las áreas productivas como industria, agro y transporte. Al mismo tiempo, representa uno de los principales propulsores de empleo y desarrollo local para numerosas regiones de nuestro territorio, amén de un elemento determinante a la hora de evaluar las cuentas públicas (balanza comercial, frente externo). Más aún en una coyuntura compleja tanto por las disputas geopolíticas entre potencias –políticas industriales de aranceles, pujas por los minerales críticos para la transición energética, etc.

Asimismo, los hidrocarburos son un insumo clave, definitivo y crucial de toda política de seguridad nacional. Si su producción explica el 85% de la oferta energética, es fácil colegir que la defensa exterior, la producción de alimentos, el transporte, la prestación de salud, el comercio, la seguridad interior y las fuentes de calefacción e iluminación domiciliarias… todas dependen directamente de este sector. Pensemos, por ejemplo, de qué manera las actividades declaradas “esenciales” durante la Pandemia (hospitales, almacenes de proximidad, transporte público) podrían haberse desarrollado si no hubiésemos contado con el aporte elemental de los combustibles, el gas y la electricidad en cantidades, oportunidades y calidades necesarias. No por nada las grandes potencias globales no solo procuran el abastecimiento de su demanda actual, sino que constituyen lo que denominan “reservas estratégicas” (grandes almacenamientos de energía) que no son gestionadas siquiera por las carteras sectoriales sino, en muchos casos, por los propios Ministerios de Defensa junto con las Fuerzas Armadas. La OPEP+ no es solo una organización con fines comerciales, se constituye –fundamentalmente– para garantizar un mecanismo que asegure la provisión segura y resiliente de la principal fuente energética a nivel mundial.

En el primero de los precedentes citados, la CSJN resolvió que “el dominio de los yacimientos de hidrocarburos –en razón de la naturaleza e importancia de éstos (…)– mira directa y primordialmente a salvaguardar importantes valores generales y al logro del bien común de la nación toda. La justificación de su titularidad no puede (…) de la ubicación geográfica, ni del descubrimiento y ocupación sino de la finalidad específica de su explotación enderezada al logro de objetivos de indudable relevancia nacional que, al par que trascienden, incluyen los intereses de todas las provincias y afecta a la comunidad entera del pueblo de la Nación”.

Diseño de la política nacional

Amén de gozar de las atribuciones jurisdiccionales para regular en forma integral la materia hidrocarburífera y minera, el Gobierno Federal (en este caso, el PEN y la Secretaría de Energía de la Nación) detenta la competencia referida al diseño e implementación de la política energética a nivel federal, cuyo contenido ha de ser homogéneo y uniforme para todo el país.

Esta última afirmación no presume originalidad alguna, pues tal habilitación se asienta en:

• La legislación (decreto-ley de Hidrocarburos 17.319/67, ley “corta” 26.197 y ley 26.741), y
• La jurisprudencia pacífica de la CSJN de los últimos 40 años (ej. “Chevron c/Neuquén” de 2011).

Pero, ¿cómo sabemos cuál es el alcance y contenido de esa “política energética”? Hay dos formas de responderlo: por la afirmativa o la negativa. Comencemos por esta última.

¿Qué cosas no puede hacer el PEN? La solución clara y precisa figura en el art. 6° de la ley “corta” 26.197 de 2007:

Como Autoridad de Aplicación, ejercerán las funciones de contraparte de los permisos y concesiones de explotación (…), estando facultadas, entre otras materias, para:

i) ejercer en forma plena e independiente las actividades de control y fiscalización;

ii) exigir el cumplimiento de las obligaciones en materia de inversiones, explotación racional de los recursos, información, y pago de cánones y regalías;

iii) disponer la extensión de los plazos legales y/o contractuales; y

iv) aplicar el régimen sancionatorio.

Ergo, el Presidente y el Secretario de Energía tienen vedado desde ser autoridad de aplicación y contraparte, hasta controlar y sancionar a las empresas operadoras, amén de otorgar las prórrogas de permisos y concesiones.

Ahora, por la positiva: ¿en qué consiste delinear y ejecutar una política federal de contenido hidrocarburífero? Un primer approach surge de la ley de Soberanía Energética de 2012, cuyo art. 3° establece como “principios de la política hidrocarburífera argentina” los siguientes extremos:

1. La promoción del empleo de los hidrocarburos y sus derivados como factor de desarrollo e incremento de la competitividad de los sectores económicos y las provincias;
2. La conversión de los recursos en reservas;
3. La integración del capital público y privado, nacional e internacional, en alianzas estratégicas;
4. La maximización de las inversiones para el logro del autoabastecimiento de hidrocarburos;
5. La incorporación de nuevas tecnologías y desarrollo tecnológico;
6. La promoción de la industrialización y la comercialización con alto valor agregado;
7. La protección de los intereses de los consumidores;
8. La obtención de saldos exportables para el mejoramiento de la balanza de pagos, garantizando la explotación racional de los recursos y la sustentabilidad de su explotación.

Ergo: tenemos ocho principios de política pública energética para el sector de los hidrocarburos que sí están en cabeza de las autoridades nacionales. Lo difícil, ahora, es traducir y convertir tales principios generales en reglas concretas, medibles, operacionales, de cumplimiento obligatorio. Es que el checklist de metas y coordenadas contenidos en dicha ley no dejan de ser amplios y vagos, facilitando a la Administración Nacional un involucramiento discrecional (mas no arbitrario) en el sector.

Ahora bien, para salir del atolladero podrían pensarse situaciones extremas tales como que una provincia decida unilateralmente (y como ejecución de sus atribuciones en tanto contraparte de las concesiones) determinar el destino del producido de las inversiones y pretender exportar toda su producción para maximizar ganancias y dejar –al mismo tiempo– de abastecer el mercado interno. O bien, importar productos crudos o derivados para los cuales existe suficiente oferta nacional disponible. O prohibir la comercialización por fuera de las fronteras de la provincia. Recordemos un ejemplo real y concreto: cuando en abril de 2021 la producción total de Vaca Muerta fue frenada durante 20 días consecutivos por un conflicto salarial intraprovincial. No demorada, ralentizada o procrastinada… no, directa y abruptamente detenida in totum en perjuicio de la Nación toda.

A fin de evitar estos desvaríos es que el Congreso ha delegado en el PEN la facultad de reglamentar los arts. 9° y 75º inc. 1° CN, relativos a la prohibición de las aduanas interiores y al establecimiento de los derechos aduaneros, así como autorizar exportaciones e importaciones.

Pero entonces, ¿cómo resolver el dilema, cuál es el atajo para salir por arriba del “laberinto” competencial? Una propuesta plausible sería ligar tres conceptos de manera útil: la fijación de la política, el interés federal y el sector estratégico. Esto es: poner el foco en la indispensable presencia de un interés federal que justifique y sustente la pretensión de la autoridad nacional de imponer sus criterios políticos por encima de aquellos a quienes les pertenece el dominio originario. Así, deberá el PEN, en cada caso, justificar de manera expresa cuál es el “interés federal” involucrado en la medida que implementa el diseño de la política energética al interior y entre diferentes provincias. Las regulaciones deberán contar con la correspondiente “motivación” del acto para que el dictado de la reglamentación sea legítimo. Asimismo, deberá acrecentar una explicación razonable acerca del contenido de dicho interés. Legalidad y razonabilidad en concomitancia. Y todo en función del objetivo de reconocer y realizar derechos de la población.

Articulación federal

¿Qué queda, entonces? Simple: la articulación y cooperación en una dinámica multinivel y sinérgica en pos del interés federal en juego. El mentado “federalismo de concertación”, pero sobre esta base: el reconocimiento de que la generación hidroeléctrica y la explotación de los recursos litíferos, petroleros y gasíferos reclaman un tratamiento propio de un sector estratégico para toda la economía y la población de las 24 provincias (CABA incluida). Ergo: una articulación que privilegie alianzas público-privadas, nacionales-internacionales y federales-provinciales; todo ello bajo el paraguas del desarrollo nacional sostenible, la creación de valor, la innovación y complejidad tecnológicas y la reducción sectorial de la intensidad de emisiones de carbono. Y la potestad de Nación de decidir si no se alcanzan los consensos necesarios.

Conclusión

El art. 124 CN (y su reglamentación en la ley “corta”) denota un quiebre en la historia de la regulación de los hidrocarburos en nuestro país. Pero de ninguna manera implica que los recursos naturales son exclusivamente de las provincias.

Ello, en tanto el “dominio originario” no es una facultad de tipo catch all, esto es, no absorbe todas las facultades que antes de 1853 detentaban las provincias preexistentes, sino que éstas solo se reservan algunas de esas competencias (y luego de 170 años de “reinado” nacional). El Gobierno Nacional, pues, también participa de la regulación y gestión en la materia a través de dos competencias y un instrumento, a saber: 1) la jurisdicción (Código de Minería y régimen de los hidrocarburos); 2) el diseño y ejecución de la política pública energética y minera a nivel federal; y 3) la actividad pionera y de liderazgo de YPF SA en todas las provincias. En fin: hacen falta dos para el tango…

Las flamantes (des)regulaciones de la ley 27.742 de “bases” y el mentado RIGI presentan líneas de continuidad y ruptura con la larga tradición hidrocarburífera, a saber: a) se mantienen el dominio originario provincial, la jurisdicción “originaria” nacional, el diseño de la política energética bajo el PEN, los regímenes de incentivo de Nación y la ausencia total de normas de presupuestos mínimos ambientales en la materia (solo se autoriza al PEN “con acuerdo de las provincias” a dictar una norma futura); b) se innova en cuanto al contenido de la política pública sectorial (desregulación, no más autoabastecimiento, maximización de la renta) y al papel de las empresas públicas (sin privilegios ni liderazgo de YPF, que no será más el “Aleph” nacional).

Repensar el federalismo amerita múltiples innovaciones. Nunca es tarde para reconocerlo ante los desafíos de la transición ambiental y la necesidad de “duplicar” Vaca Muerta y concretar proyectos estructurales como el de GNL. Y frente a la imperiosa necesidad de realizar los derechos de toda la población ante los pasmosos e inaceptables niveles de pobreza e indigencia que sufrimos.